Opposabilité de la confidentialité des procédures de prévention à l’expert-comptable désigné par un comité de groupe

En application des articles L.611-3 et L.611-15 du Code de commerce, doit être respectée, en cas de désignation d’un mandataire ad hoc, une obligation de confidentialité justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci.

Ce qu’il faut retenir :

En application des articles L.611-3 et L.611-15 du Code de commerce, doit être respectée, en cas de désignation d’un mandataire ad hoc, une obligation de confidentialité justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci.

Il résulte de ces deux articles ainsi que de l’objectif même du mandat ad hoc que la confidentialité s’attache non seulement à la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée, qui ne mettent pas en cause seulement la société mais également les créanciers et les repreneurs éventuels nécessairement impliqués dans cette procédure.

Les articles L.2334-4 et L.2325-36 du Code du travail, qui confèrent à l’expert-comptable désigné par un comité de groupe, des prérogatives étendues ou ses devoirs de secret et de discrétion, ne sauraient
fonder une exception à la confidentialité du mandat ad hoc.

Pour approfondir :

Par accord collectif du groupe du 12 février 2016, une société a mis en place un comité de groupe. Le 8 juin 2016, celui-ci a décidé de recourir à l’assistance d’un cabinet d’expertise comptable pour l’examen des comptes annuels de la société pour 2015. Le cabinet désigné a, par la suite, vu sa mission étendue à l’analyse des comptes annuels de 2016.

Le comité de groupe et l’expert-comptable ont saisi le juge des référés du tribunal de grande instance en février 2017 en vue d’obtenir notamment, la communication par la société des documents ayant traits à la désignation du mandataire ad hoc, à la recherche de possibles repreneurs du groupe et aux cessions d’actifs envisagées.

Le tribunal de grande instance, puis la cour d’appel ont rejeté ces demandes.

L’expert-comptable a donc formé un pourvoi en cassation, fondé sur un moyen divisé en quatre branches :

• L’article L.611-3 du Code de commerce dispose que :

« Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc. La décision nommant le mandataire ad hoc est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu’il en a été désigné.

Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas.

Le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc. »

Selon l’expert-comptable, il apparaît, au visa de l’article L.611-3 du Code de commerce, que seule la désignation du mandataire ad hoc est soumise à la confidentialité. Or, la désignation avait été divulguée par voie de presse, par la société elle-même. De plus, d’après l’expert-comptable, ses demandes ne portaient pas sur la seule désignation d’un mandataire ad hoc, mais, sur des documents ayant trait à la recherche de possibles repreneurs, notamment tout document de nature à les informer sur le déroulement et les suites réservées au mandat ad hoc, les cessions d’actifs envisagées, la recherche de possibles repreneurs. L’expert-comptable considère donc que le refus de divulgation de ces documents porte atteinte à l’article L.611-3 du Code de commerce mais également à l’article 809 du Code de procédure civile dans la mesure où ce refus constituerait un trouble manifestement illicite ;

• L’article L.2334-4 du Code du travail dispose que :

« Le comité de groupe peut se faire assister par un expert-comptable. Celui-ci est rémunéré par l’entreprise dominante.

Pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l’exercice de ces missions, l’expert-comptable a accès aux mêmes documents que les commissaires aux comptes des entreprises constitutives du groupe. »

L’expert-comptable soutient au visa de l’article L.2334-4 du Code du travail qu’il n’appartient qu’au seul expert-comptable désigné, qui dispose d’un droit de communication des éléments nécessaires à l’exercice de sa mission, d’apprécier les documents utiles à cet exercice et que le fait de s’opposer à cette communication constitue un trouble manifestement illicite ;

• L’article 2325-36 du Code du travail dispose :

« La mission de l’expert-comptable porte sur tous les éléments d’ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise. »

L’expert-comptable soutient que cet article ouvrirait un droit à la communication des documents demandés et le rejet de ces demandes constituerait un trouble manifestement illicite ;

• L’expert-comptable est tenu, en vertu de l’article L.2325-42 du Code du travail, à des obligations de secret et de discrétion, et il ne pourrait donc pas se voir opposer le caractère confidentiel des documents qu’il demande. Sur ce point, la cour d’appel avait répondu que :

« En raison de la confidentialité absolue attachée par la loi à la procédure amiable, et que l’obligation de confidentialité, justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci, devait être strictement respectée, de sorte qu’il ne pouvait être exigé de l’entreprise ayant sollicité cette mesure qu’elle déroge à cette règle qui s’impose à elle, cette confidentialité ayant été instituée pour le bon déroulement et l’efficacité des négociations en cours et, le cas échéant, la conclusion d’un accord sous le contrôle d’un tiers spécialisé, que son caractère confidentiel s’attache non seulement à la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée ».

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en retenant une solution similaire à la cour d’appel pour écarter la quatrième branche du moyen. La Chambre sociale a ainsi jugé que :

« Ayant constaté que les documents dont la communication était sollicitée par l’expert du comité de groupe dans le courrier adressé le 1^er février 2017 par l’expert à la société (marques d’intérêts ou lettre d’intention des acquéreurs potentiels, offres fermes éventuelles, calendrier du processus de cession, Vendor Due Diligence éventuels), avaient trait au mandat ad hoc qui avait été mis en œuvre en novembre 2016 par la société, et relevé qu’en application des articles L.611-3 et L.611-15 du Code de commerce, doit être respectée une obligation de confidentialité justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l’entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci, qu’il résulte tant de ses fondements que de l’objectif même de la procédure que son caractère confidentiel s’attache non seulement à la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en œuvre et notamment à la cession envisagée, qui ne mettent pas en cause seulement la société mais également les créanciers et les repreneurs éventuels nécessairement impliqués dans cette procédure, la cour d’appel, qui a constaté par ailleurs que la société avait transmis à l’expert en octobre, novembre 2016 et en janvier 2017 les informations comptables et financières et les informations sociales du groupe pour lui permettre de remplir sa mission, sans que l’expert n’apporte la preuve contraire, ne détaillant pas les éléments qui seraient manquants, a pu en déduire l’absence de trouble manifestement illicite ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche, n’est pas fondé pour le surplus ».

La Cour de cassation a ainsi été au-delà de la lettre de l’article L.611-3 du Code de commerce en réaffirmant l’importance de la confidentialité du mandat ad hoc, au-delà de la simple désignation du mandataire ad hoc et fait primer cette confidentialité sur la plupart des considérations extérieures.

Ainsi, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que :

« La diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite » (Cass. com., 15 décembre 2015, n°14-11.500).

S’agissant de l’équilibre entre la confidentialité des procédures de prévention et l’objectif légitime d’information du public, la cour d’appel de Paris a eu l’occasion de préciser récemment que la confidentialité était bien opposable aux organes de presse. Toutefois, pour que le débiteur d’une procédure de prévention puisse obtenir en référé, la condamnation d’un organe de presse sur le fondement de l’article précité, il est nécessaire qu’il puisse se prévaloir d’un dommage imminent et qu’il démontre l’existence d’un trouble manifestement illicite (CA Paris, 6 juin 2019, n°18/03063).

A rapprocher : Article L.611-13 du Code de commerce ; Article L.2334-4 du Code du travail ; Article L.2325-36 du Code du travail ; Article L.2325-42 du Code du travail, Cass. com., 15 décembre 2015, n°14-11.500, CA Paris, 6 juin 2019, n°18/03063