Distribuer des réserves pour les besoins d’un LBO peut être une faute de gestion

La Cour de cassation considère que poursuivre l’activité déficitaire d’une société en procédure collective pour privilégier le remboursement de la dette à l’égard de la société mère n’engage la responsabilité des dirigeants que s’il est fait la démonstration de l’existence d’un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif de la société.

Une société était détenue par une société holding avant de faire l’objet d’une opération de LBO (Leverage by Out) pour avoir été rachetée en 2006 par un fonds d’investissement, ce qui a fait naitre la nécessité pour la société cible de distribuer chaque année des dividendes permettant au fonds d’investissement de rembourser l’emprunt ayant financé le prix d’acquisition. 

Cette société cible (SA à conseil d’administration puis transformée en SAS en 2007) était dirigée par un président personne physique et deux administrateurs personnes morales. Lorsqu‘elle a été placée en redressement puis en liquidation judiciaire en 2010, le liquidateur a assigné son président en faillite personnelle et les administrateurs en responsabilité pour insuffisance d’actif, lesquels ont été condamnés solidairement par la cour d’appel à payer à la société cible, à raison de plusieurs fautes de gestion, une somme d’environ 6 millions d’euros.

La Cour de cassation confirme la position adoptée par la cour d’appel et rappelle que la décision de distribuer des dividendes doit être prise au regard de la situation de la société et de l’état de sa trésorerie, quand bien même ces distributions sont indispensables dans le cadre d’une opération de LBO pour rembourser la dette senior. Aussi, persister à distribuer des dividendes par prélèvement sur les réserves alors que la société est déficitaire constitue une faute de gestion entrainant la responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif. 

Cette décision de distribuer des dividendes constitue une faute de gestion, quand bien même elle a été prise plus de 3 ans avant la constatation de l’insuffisance d’actif. En effet, le raisonnement consiste à dire que si pendant les années précédant la liquidation judiciaire, les dirigeants n’avaient pas distribué, cela aurait préservé les réserves constituées grâce aux bénéfices antérieurs à la cession, ce qui aurait permis à la société d’honorer le paiement de dettes échues vis-à-vis de tiers et ainsi éviter d’accroitre l’insuffisance d’actif.  

La Cour de cassation confirme également la position de la cour d’appel selon laquelle le soutien abusif d’une filiale déficitaire par la mise à disposition de sommes en comptes courants pour un montant disproportionné est constitutif d’une faute de gestion, dès lors que les dirigeants sont nécessairement informés de l’existence de cette filiale, des difficultés de ladite filiale et de l’absence de plan de retournement à brève échéance, ceci dès lors que la société rencontre elle-même des difficultés à rembourser son propre endettement, ce qui a pour conséquence d’aggraver l’insuffisance d’actif.

En revanche, la Cour de cassation va à l’encontre d’une partie de la décision de la cour d’appel et rejette la responsabilité des administrateurs pour défaut de surveillance du président qui a poursuivi l’activité déficitaire de la société, dès lors que la cour d’appel n’a pas fait la démonstration de l’existence d’un lien de causalité entre cette faute de gestion (défaut de surveillance) et l’insuffisance d’actif de la société, ce qui permet aux administrateurs d’échapper temporairement à leur condamnation, puisque le principe de proportionnalité impose à la Cour de cassation de casser l’arrêt d’appel sur l’ensemble de la condamnation financière pour permettre à la cour d’appel de renvoi de revoir le montant de celle-ci en considération des fautes de gestion retenues.

A rapprocher : Article L.651-2 du code de commerce – Article L.653-2 du code de commerce – Cour d’appel de Nancy, 20 décembre 2017, Finadvance SA