L’impact de la crise sanitaire sur les covenants bancaires

Les mesures exceptionnelles prises par le Gouvernement ayant un impact très limité sur la force obligatoire des contrats, et en l’absence de dispositif sectoriel organisant la matière contractuelle, priorité doit être donnée à la négociation entre l’entreprise et son banquier dans l’hypothèse d’un risque de bris de covenant. La crise sanitaire actuelle pourrait d’ailleurs être la cause d’un élargissement, notamment à la matière bancaire, de l’obligation de renégociation, applicable à l’heure actuelle uniquement aux contrats de distribution (Arrêt HUARD – Com. 3 nov. 1992, n° 90-18.547 ; Arrêt HOLDER – Com, 15 mars 2017, 15-16.406).

En élaborant son dispositif d’urgence, le gouvernement a fait le choix de limiter au maximum l’impact des mesures de gestion de la crise sanitaire sur la matière contractuelle. Seules les clauses sanctionnant un retard dans l’exécution voient leur régime modifié par les textes spéciaux, en particulier par l’article 4 de l’ordonnance n°2020 -306 du 25 mars 2020.

Il n’existe donc aucune disposition ad hoc venant modifier les régimes juridiques des contrats secteur par secteur. Dans ces conditions, il est nécessaire de se replier vers le droit commun afin d’identifier les instruments juridiques mobilisables par les banquiers ou les emprunteurs pour s’organiser face aux potentiels bris de covenants que la crise pourrait engendrer. 

Pour rappel, les covenants bancaires, ou clauses de sauvegarde, sont des clauses insérées dans les contrats de prêt visant à garantir les droits du prêteur et à prévenir les impayés. Elles définissent différents engagements à la charge de l’emprunteur, de faire, de ne pas faire ou de demander l’autorisation préalable.

Le non-respect de l’un de ces covenants permet au prêteur de demander le remboursement de l’intégralité du montant de l’emprunt restant dû, la mise en œuvre de cette sanction pouvant provoquer la cessation des paiements et l’ouverture d’une procédure collective. 

A très court terme, le bris d’un covenant bancaire n’imposera pas nécessairement au débiteur de solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, l’article 1. I de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 précisant que l’état de cessation des paiements de tout débiteur en difficulté est apprécié, ce jusqu’au 10 octobre 2020, en considération de la situation financière du débiteur au 12 mars 2020. 

Procédure collective ou non, l’exigibilité immédiate des montants dus au titre du prêt aura des conséquences financières désastreuses pour l’emprunteur, qu’il convient par conséquent de prévenir. L’article 4 de l’ordonnance n°2020 -306 du 25 mars 2020 précité peut permettre, en pratique, à l’emprunteur défaillant d’obtenir un premier répit. Il dispose que « les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er. » 

Or, les covenants bancaires, en ce qu’ils peuvent provoquer l’exigibilité de l’intégralité du montant de l’emprunt, constituent une clause de déchéance. Les bris de covenant survenus pendant la période protégée (à savoir entre le 12 mars et le 23 juin 2020 inclus) voient donc leurs effets suspendus, mais uniquement pour une période limitée, qui devra être exploitée par l’emprunteur et la banque afin de tenter de trouver une solution amiable. 

L’article 1104 alinéa 2 du Code civil rappelle que les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Confrontée à des contrats de distribution instituant une relation de dépendance entre professionnels, la Cour de cassation a consacré, dans l’arrêt HUARD, une obligation de renégociation fondée sur ce devoir de bonne foi (Com. 3 nov. 1992, n° 90-18.547). Elle a jugé plus récemment que : « après avoir relevé que le plan de développement convenu ne pouvait être réalisé qu’avec la collaboration étroite et loyale des parties et que l’ouverture de nouveaux magasins sous franchise restait nécessairement associée à la réussite des exploitations, le franchiseur, ayant le pouvoir de vérifier les conditions d’implantation à cette fin et de refuser un projet, s’il ne répondait pas à cet objectif, la cour d’appel, sans obliger le franchiseur à renégocier le protocole, a pu retenir que la loyauté imposait de négocier, si le protocole d’accord s’avérait difficilement réalisable, et de proposer des conditions acceptables » (Arrêt HOLDER – Com, 15 mars 2017, 15-16.406). Cette obligation de renégociation, bien qu’elle soit difficile à saisir précisément (qu’est-ce qu’une proposition de « conditions acceptables » ?) existe bel et bien. On peut d’ailleurs supposer que la Jurisprudence verra dans la crise sanitaire, le fait générateur de cette obligation et qu’elle en profitera pour préciser ses contours et élargir son champ d’application au-delà des contrats de distribution. 

En l’état de la Jurisprudence actuelle, la renégociation n’est pas imposée en matière bancaire, mais elle est toutefois courante en pratique. La renégociation d’un covenant se matérialise par la conclusion d’un waiver. Lorsqu’une entreprise ne pourra pas respecter un covenant, elle négocie une absolution avec ses banques, souvent en contrepartie d’une commission et d’une hausse des marges sur les crédits dont le risque s’est accru. 

En l’absence de disposition issue du droit spécial issu de la Loi d’urgence sanitaire venant impacter la matière bancaire, le débiteur n’aura donc d’autres choix que de solliciter de son banquier une renégociation des termes du contrat en cas de risque de bris de covenant. Cette renégociation doit permettre de résoudre des situations complexes, non traitées par les dispositions spéciales, comme celle qui résulterait de la dégradation du ratio endettement/capitaux propres en raison de la souscription à un prêt garanti par l’Etat, rendu indispensable au regard de la situation de l’entreprise, mais qui provoquerait la rupture d’un covenant souscrit dans le cadre d’un autre emprunt ; cette rupture pouvant provoquant une exigibilité intégral de cet emprunt antérieur. 

Plus que jamais, le lien doit être entretenu par l’entreprise avec ses partenaires bancaires afin de maintenir et renforcer leur relation de confiance. Pour l’heure, peu de bris de covenant ont été constatés et les situations de risque restent concentrées sur les secteurs et les entreprises déjà en difficulté (Les Echos, 9 mars 2020), mais il est probable que cette situation se détériore dans les semaines et mois à venir. Dans cette hypothèse, l’ouverture d’une procédure de conciliation ou d’un mandat ad hoc permettrait l’organisation d’un environnement favorable à la renégociation. 

A rapprocher : Ordonnance n°2020 -306 du 25 mars 2020 ; Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 ; Article 1104 du Code civil ; Cass. Com. 3 nov. 1992, n°90-18.547 ; Cass. Com, 15 mars 2017, n°15-16.406.