Sur la recevabilité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif diligentée par les créanciers contrôleurs

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif exercée, à titre subsidiaire, par une majorité de créanciers nommés contrôleurs, doit, sous peine d’irrecevabilité, être précédée d’une mise en demeure au liquidateur judiciaire délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux.

Ce qu’il faut retenir : L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif exercée, à titre subsidiaire, par une majorité de créanciers nommés contrôleurs, doit, sous peine d’irrecevabilité, être précédée d’une mise en demeure au liquidateur judiciaire délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux.

Pour approfondir : En l’espèce, par jugement du 26 juillet 2011, une société d’exploitation du domaine viticole d’une commune a été placée en redressement judiciaire, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 15 novembre 2011.

Le 3 octobre 2014, un créancier, désigné contrôleur par le juge-commissaire, a mis en demeure le liquidateur judiciaire d’engager une action en responsabilité pour insuffisance d’actif contre la commune, prise en la personne de son maire en exercice, en tant que dirigeant. Suite au refus du liquidateur judiciaire d’agir, par acte en date du 14 novembre 2014, le créancier contrôleur a assigné la commune en responsabilité pour insuffisance d’actif. Un deuxième créancier contrôleur, après avoir pareillement mis en demeure le liquidateur judiciaire le 29 décembre 2014, est intervenu volontairement à l’instance.

Par un arrêt du 26 octobre 2016, la Cour d’appel de Colmar a déclaré irrecevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif initiée par le premier créancier contrôleur de même que l’intervention volontaire du second créancier contrôleur.

Les deux créanciers contrôleurs se sont pourvus en cassation en se fondant sur les dispositions de l’alinéa 1^er de l’article 126 du Code de procédure civile selon lesquelles : 

« Dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. ».

A l’aune de ces dispositions, ils soutenaient que si l’action en insuffisance d’actif devait être exercée conjointement par les deux contrôleurs de la procédure collective, chacun d’entre eux avait faculté de saisir seul le Tribunal et donc d’interrompre seul le délai triennal de prescription visé à l’article L.651-2 alinéa 3 du Code de commerce, pourvu que l’autre contrôleur intervienne à ses côtés avant que l’action ne soit jugée.

Par un arrêt du 24 mai 2018, la Cour de cassation rejette le moyen au motif :

« qu’ il résulte de la combinaison des articles L.651-3, alinéa 2, et R.651-4 du Code de commerce que, pour être recevable, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, lorsqu’elle est exercée, à titre subsidiaire, par des créanciers nommés contrôleurs, doit être précédée d’une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux puis être engagée par la majorité des contrôleurs ; que s’il n’est pas exigé que cette saisine postérieure émane conjointement d’une telle majorité, la demande pouvant, contrairement à la mise en demeure préalable, être régularisée par l’intervention d’un ou plusieurs autres contrôleurs pour constituer la majorité, qui a seule qualité pour agir, c’est à la condition que cette intervention ait lieu avant l’expiration du délai triennal de prescription de l’action, conformément à l’article 126, alinéa 2, du Code de procédure civile ; que, dès lors qu’il résulte des constatations de l’arrêt qu’aucune mise en demeure conjointe n’a été adressée au liquidateur avant l’acquisition de la prescription ».

L’article L.651-3 alinéa 2 du Code de commerce, visé par la Cour de cassation, dispose que :

« Dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d’Etat ».

L’article R.651-4 du Code de commerce, visé également par la Cour de cassation, vient préciser que la mise en demeure faite au liquidateur judiciaire d’engager l’action en responsabilité est délivrée par au moins deux créanciers contrôleurs. Leur action n’est recevable que si cette mise en demeure, adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, est restée infructueuse pendant deux mois à compter de sa réception.

L’article 126 alinéa 2du Code de procédure civile, troisième article visé par la Cour de cassation, prévoit que l’irrecevabilité est régularisée « lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité à agir devient partie à l’instance ».

Au regard de ces trois références textuelles, trois enseignements peuvent être tirés de cette décision :

• Premièrement, la mise en demeure visée à l’article L.651-3 alinéa 2 du Code de commerce doit être délivrée au liquidateur judiciaire conjointement par deux créanciers contrôleurs et ce sous peine d’irrecevabilité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. La mise en demeure doit donc être commune à au moins deux créanciers contrôleurs.
• Deuxièmement, et même si l’action doit être initiée par une majorité de créanciers contrôleurs, l’assignation peut, elle, être délivrée par un seul créancier contrôleur.
• Troisièmement, la régularisation par intervention volontaire d’un créancier contrôleur est donc possible, mais à la condition qu’elle intervienne avant l’expiration du délai de prescription prévu à l’article L.651-2 alinéa 3 du Code de commerce (3 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire), et ce conformément aux dispositions de l’article 126 alinéa 2 du Code de procédure civile.

A rapprocher : L.651-3 al. 2 du Code de commerce ; R.651-4 du Code de commerce