Insuffisance d’actif et engagement de la responsabilité du directeur général délégué

Le directeur général délégué est un dirigeant de droit qui engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont délégués. En revanche, cet engagement suppose la démonstration par le créancier d’une insuffisance d’actif certaine, qui détermine le montant maximal de la condamnation susceptible d’être prononcée.

Un groupe était organisé autour d’un pôle promotion et un pôle exploitation.

Le 2 mars 2009, les sociétés appartenant au pôle exploitation, parmi lesquelles les sociétés A, B et C, ont été mises en redressement judiciaire.

Le 28 janvier 2010, cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire.

Le 28 janvier 2013, le liquidateur a assigné, notamment, Messieurs X (directeur général de la société A et cogérant des sociétés B et C) et Y (directeur général délégué de Monsieur X au sein de la société A, et cogérant des sociétés B et C), en leurs qualités de dirigeants de droit, en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Par un arrêt du 12 septembre 2019, la cour d’appel de Paris a notamment condamné Monsieur Y à payer aux liquidateurs, la somme de 100.000 € au titre de l’insuffisance d’actif de la société de chacune des trois sociétés (A, B, et C). Monsieur Y a formé un pourvoi en cassation.

Sur l’opposabilité de la qualification de dirigeant de droit au directeur général délégué

Monsieur Y estimait que le directeur général délégué, dont les pouvoirs, leur étendue et leur durée sont déterminés par le conseil d’administration, en accord avec le directeur général, exerce une fonction d’auxiliaire de ce dernier auquel il est subordonné et n’a donc pas qualité de dirigeant de droit.

Il estime donc que la cour, qui a constaté qu’il n’avait que la qualité de directeur général délégué, tout en estimant qu’il était dirigeant de droit, a violé les articles L.225-53 et L.225-56 du Code de commerce.

Pour rappel, ces deux articles disposent :

• Article L.225-53 du Code de commerce, alinéa 1^er : « Sur proposition du directeur général, le conseil d’administration peut nommer une ou plusieurs personnes physiques chargées d’assister le directeur général, avec le titre de directeur général délégué. Il détermine à cette fin un processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. Ces propositions de nomination s’efforcent de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes. »
• Article L.225-56, I du Code de commerce : « Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration.
  Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.
  Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d’administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers. »

La Cour de cassation n’a pas partagé l’analyse de Monsieur Y et a estimé « qu’il résulte des articles L.225-53 et L.225-56, II, du Code de commerce que le directeur général délégué d’une société anonyme, qui est chargé d’assister le directeur général et dispose de pouvoirs dont l’étendue est déterminé par le conseil d’administration, a la qualité de dirigeant de droit au sens de l’article L.651-2 du même code, de sorte qu’il engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été délégués. »

Elle a également estimé que Monsieur Y avait lui-même reconnu, dans ses conclusions devant la cour d’appel, qu’il avait été désigné en qualité de directeur général délégué de la société A et qu’il n’était donc pas recevable à présenter, devant la Cour de cassation, un moyen contraire à cette position, en ce qu’il sous-entend que la preuve de sa qualité de dirigeant de cette société n’était pas rapportée.

En revanche, la Cour de cassation estime, au visa de l’article 455 du Code de procédure civile, que les juges du fond, qui disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation quant à la valeur et la portée des éléments qui leur sont soumis et qui ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident d’écarter, doivent procéder à une analyse, même sommaire, des pièces sur lesquelles ils fondent leur décision. Or, pour condamner Monsieur Y à supporter l’insuffisance d’actif des sociétés B et C, l’arrêt de la cour d’appel de Paris a simplement affirmé qu’il résultait des pièces versées aux débats que Monsieur Y était cogérant, avec Monsieur X, des sociétés B et C.

Ainsi, la Haute Cour estime qu’en procédant par voie de simple affirmation, sans analyser, même sommairement, les pièces communiquées par le liquidateur à l’appui de ses assertions quant à la qualité de cogérant de Monsieur Y au sein des sociétés B et C, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile.

Sur la démonstration de l’existence d’une insuffisance d’actif certaine

Monsieur Y estimait également que sa condamnation à payer au liquidateur, es qualité de liquidateur de la société C, la somme de 100.000 €, était privée de base légale au regard de l’article L.651-2 du Code de commerce, puisqu’aucun passif n’a été constaté.

Pour rappel, l’article L.651-2, alinéa 1^er du Code de commerce dispose : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

La Cour de cassation a suivi le raisonnement de Monsieur Y, puisqu’elle a retenu que :

« La condamnation d’un dirigeant sur le fondement du texte susvisé est subordonnée à l’existence d’une insuffisance d’actif certaine, laquelle détermine le montant maximal de la condamnation susceptible d’être prononcée.

Pour condamner M. Y à payer au liquidateur de la société C, la somme de 100 000 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif, l’arrêt se borne à relever l’existence de fautes de gestion et la qualité de dirigeant de Monsieur Y au sein de cette société.

En statuant ainsi, sans préciser, au jour où elle statuait, le montant de l’insuffisance d’actif constatée dans la procédure collective de la société C, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

A rapprocher : Article L.225-53 du Code de commerce ; Article L.225-56-II du Code de commerce ; Cass., Ass., Plén., 18 novembre 1994, n°90-44.754